Es un reciente, fallo la Corte Suprema rechazó el recurso de protección presentado en contra de la administración de edificio que dictó circular advirtiendo la aplicación de multas a los propietarios que utilicen la aplicación Airbnb para ofrecer en arriendo sus departamentos.
En fallo unánime (causa rol 20.667-2018), la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Sergio Muñoz, Arturo Pardo, Ángela Vivanco y los abogados (i) Álvaro Quintanilla y Pedro Pierry– confirmó la resolución apelada, dictada por la corte de Apelaciones de Santiago, que descartó actuar arbitrario de la administración de la comunidad Jardines Fray de León, de la comuna de Las Condes, al sancionar los arriendos de los inmuebles, a través de la aplicación.
“Que corresponde señalar que bajo el formato analizado precedentemente, se aborda un tipo de alojamiento en un inmueble que se destina habitualmente a su arriendo a través de una aplicación como Airbnb. Dicha modalidad responde a una situación no reglada en nuestro ordenamiento jurídico, consistiendo en la oferta a terceros a través de plataformas digitales de contacto como portales en línea dirigida a huéspedes normalmente viajeros o de paso, ofrecidas por propietarios, agentes de intermediación o administradores que operan en carácter de ‘anfitriones’. Desde luego, dicha modalidad no se ajusta a la actividad regulada, típica y homologable de hospedaje turístico a través de hoteles, residenciales, posadas, fondas o pensiones que en su ejercicio como actividad comercial prevista en el Articulo 3 N° 5 del Código de Comercio, se encuentran afectas a una regulación completa y responsable desde el punto de vista tributario, municipal, sanitario, de seguridad y garantía de pasajeros y de protección al consumidor”, describe el fallo.
La resolución agrega que: “Cabe destacar que el uso de estas plataformas tecnológicas, como modalidad de arriendos estacionales, ha sido de materia de gran debate en el Derecho Comparado (Ver. Javier Gil y Jorge Sequera, ‘Expansión de la Ciudad Turística. El Caso de Airbnb’, Revista de Metodología de Ciencias Sociales N° 41, septiembre-diciembre, 2018, pp. 15-32; Rafael Sanz Gómez, ‘Airbnb, ¿economía colaborativa o economía sumergida? Reflexiones sobre el papel de las plataformas de intermediación en la aplicación de los tributos’, Instituto de Estudios Fiscales de Madrid, Comunicación de 16 de Junio de 2017; Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo de Barcelona, Airbnb Online Servicies Spain S.L y Dirección General de Turismo de Cataluña, de 29 de Noviembre de 2016; Martha Patricia Corrales, ‘Un análisis sobre la regulación de Airbnb en Colombia’, Universidad Javeriana de Bogotá, (Colombia ,2018). Estos autores tratan el tema a nivel internacional y convienen en que el impacto de este negocio -propio de una economía colaborativa- afectan de manera trascendente el hospedaje turístico formal, lo que ha forzado a una legislación de contexto en cada centro urbano que regule su utilización y enfrente este problema dentro de un ámbito de racionalidad. En esta misma línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), refiriéndose a este modelo de negocio de plataformas online de intermediación dictaminó en 2017 que esta empresa podría ser considerada como una agencia de viajes y someterse a las leyes que regulan dicha actividad. (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 20 de diciembre de 2017)”.
“(…) a partir de lo razonado –continúa–, en las sentencias aludidas en los considerandos que preceden, se pueden establecer criterios a fin de determinar el tipo de aprovechamiento que se está haciendo de este inmueble en régimen de copropiedad habitacional, según hemos visto, para su uso ‘ordenado y tranquilo’ y, en consecuencia su conformidad con la normativa vigente. De acuerdo a lo que se viene diciendo, en línea de principio la cesión transitoria del uso y goce de un inmueble en condominio, a título gratuito u oneroso, en términos generales no encuentra limitación de origen legal alguna, siempre que se les dé o asigne total o parcialmente un uso lícito y habitacional, sin cambio de su destino y excluyendo, desde luego, una finalidad propia, inherente y necesaria a una de naturaleza comercial”.
“Queda, no obstante de manifiesto, como contrapartida, que la naturaleza de las labores que desarrollan las recurrentes se contraponen con el carácter y el destino habitacional del citado edificio, atento a lo dispuesto en el Reglamento de Copropiedad del inmueble que, como se ha visto prohíbe explícitamente la destinación de los diversos departamentos o unidades al giro de ‘Apart Hotel’, que es precisamente la definición que más se ajusta a la oferta de hospedaje estacional de la plataforma de Airbnb la que se puede aplicar a los servicios de arrendamiento generalmente por plazos de días, inferiores a 15″. En este mismo orden de ideas, se advierte que otro criterio ineludible que se aplica al supuesto enjuiciado aparecería configurado por la presencia o ausencia de una finalidad comercial, circunstancia que conduce a remitirse al concepto de habitualidad que se recoge en el artículo 7° del Código de Comercio, norma que distingue, precisamente, a los comerciantes, esto es, a las personas que ‘teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual. Así, lo habitual de la actividad mercantil de ofrecer como anfitrión servicios de alojamiento exige regularidad en el desarrollo de una misma conducta con ánimo profesional, programada anticipadamente y mantenida en el tiempo, contraponiéndose entonces a lo ocasional, singular o esporádico”, añade.
“En cuanto a la relación de habitualidad, resulta insoslayable considerar el espacio de tiempo por el cual la propiedad es puesta a disposición de un tercero para su uso y goce. Así, de acuerdo a lo señalado el criterio precedentemente aludido requiere de regularidad, programación, reiteración y frecuencia del actuar aludido, circunstancias cuya convergencia resulta irrefutable en arriendos por hora o de un número de días inferior a 15, que ponen en evidencia la ausencia del ánimo para residir o morar toda vez que la estancia es fundamentalmente efímera y por lo tanto no habitacional”, afirma la resolución.
Otro elemento que el fallo considera “es la publicidad del servicio ofrecido, mediante la oferta pública del inmueble a través de un medio de comunicación digital masivo como es un portal on line, donde el aviso por internet -en sitios especializados- es el de mayor frecuencia y utilización”.
Sentado los puntos anteriores, la Tercera Sala de la Corte Suprema examina “si la decisión de la administración del condominio recurrido, “se ajusta o no a los criterios de legalidad”.
“En este punto resulta preciso recordar que la medida impugnada por esta vía consiste en la implementación de un sistema de multas comunicadas, como en la especie ocurre por la Administración a quienes hagan uso de la plataforma Airbnb, prohibición que se realiza precisamente en el supuesto descrito en el fundamento precedente, que es armónico con el uso habitacional exclusivo de los inmuebles y con la prohibición de su arriendo como Apart Hotel y por horas, según lo dispone el reglamento de copropiedad, obligación que aparece transgredida por el actor a los efectos de resolver el presente recurso de protección, cuando se arrienda un departamento por un plazo inferior a 15 días utilizando la aplicación en referencia, puesto que, ante tales antecedentes, no es posible observar, en principio, los elementos necesarios que permitan calificar de civil el contrato de arrendamiento, decisión que, en esas circunstancias no afecta el derecho de propiedad del recurrente y, por lo mismo, procede rechazar el recurso de protección interpuesto”, concluye.
Fuente: Poder Judicial
